Contact | Disclaimer    
1. Inleiding
Per 1 oktober 2009 is het verzenden van ongevraagde elektronische berichten door ondernemingen niet meer toegestaan indien het bericht bestemd is voor een onderneming. Hieronder zal nader worden ingegaan op de gevolgen van deze wijziging in de Telecommunicatiewet.

2. Wijziging Telecommunicatiewet
Sinds 2004 is in artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet bepaald dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend.

Het artikel heeft betrekking op alle elektronische berichten zonder menselijke tussenkomst, zoals fax, sms, mms, digitale mailing, nieuwsbrief, reclame of via de sociale netwerksite LinkedIn.

Het verbod zoals geformuleerd in dit artikel geldt thans enkel voorzover de abonnee een natuurlijk persoon (particulier) is. Per 1 oktober 2009 komt hier dus verandering in en gaat dit verbod ook gelden indien een bedrijf de ontvanger is van het bericht.

Het woord “abonnee” is de term die in de Telecommunicatiewet wordt gehanteerd voor de ontvanger van een bericht (de definitie bepaalt dat een abonnee een partij is die bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt. De term wordt echter in ruimere zin gebruikt in de Telecommunicatiewet).

3. Hoe ver reikt de wijziging?
De Telecommunicatiewet is Nederlandse wetgeving en reikt niet verder dan het Nederlands grondgebied. Weliswaar is – artikel 11.7 van – de Telecommunicatiewet gebaseerd op Europese regelgeving (Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002), maar dit betekent niet dat iedere lidstaat van de Europese Unie deze regelgeving (volledig en op de zelfde wijze) heeft geïmplementeerd. Sterker nog, het “opt in – systeem” (= een handeling is pas toegestaan nadat de ontvanger ervan hier toestemming voor heeft gegeven) voor bedrijven (anders dan voor particulieren) is een regeling die op vrijwillige basis kan worden geïmplementeerd. Naast Nederland zijn er een aantal lidstaten van de Europese Unie die voor deze implementatie hebben gekozen. De kwestie van het “spamverbod voor ondernemingen” dient dus per land te worden beoordeeld aan de hand van de wetgeving geldend in het land van de betrokkenen en met name van de “verzender”.

Het gaat hierbij om de materiële verzender. De materiële verzender (opdrachtgever) is de daadwerkelijke verzender. De internetaanbieder die de verzending van het bericht faciliteert, wordt beschouwd als transporteur.

Dit houdt in dat tegen de opdrachtgever kan worden opgetreden indien de opdrachtgever in Nederland is gevestigd, maar de ongevraagde elektronische marketinginformatie vanuit het buitenland naar een Nederlandse ontvanger wordt verzonden en bij deze berichtgeving niet is voldaan aan het wettelijke vereiste, expliciete voorafgaande toestemming.

De hier beschreven grenzen aan de wetgeving brengen ook met zich mee dat buitenlandse ondernemingen – indien dit is toegestaan volgens de locale toepasselijke wetgeving - ondernemingen in Nederland zonder belemmeringen ongevraagde elektronische marketinginformatie kunnen toesturen in tegenstelling tot de Nederlandse ondernemers welke voorafgaande toestemming dienen te hebben verkregen van de ontvanger voor het versturen van de elektronische marketinginformatie.

In het nieuwe artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet wordt ook opgenomen dat een Nederlandse onderneming wél ongevraagd elektronische marketinginformatie mag sturen aan ontvangers in landen buiten de Europese Economische Ruimte zolang aldaar geen “opt-in systeem” geldt (zie ook de uitzonderingen hierna).

4. Toestemming
Volgens de nieuwe wetgeving zal de ondernemer zelf na 1 oktober 2009 moeten kunnen aantonen dat hij toestemming heeft verkregen van de ontvanger voor het verzenden van deze elektronische marketingberichten. Deze toestemming dient expliciet gegeven te worden door de ontvanger. De ontvanger dient in het algemeen bekend te maken dat hij ongevraagde elektronische marketingberichten wil ontvangen, waarbij de ontvanger aangeeft op welk adres hij dat wil ontvangen en indien de ontvanger dat wenselijk acht, kan hij daarbij aangeven voor welk soort elektronische berichten hij wenst te ontvangen op dat adres.

Bij het vragen van de expliciete toestemming dient de ondernemer de ontvanger van de ongevraagde elektronische berichten wel duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid te bieden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van deze elektronische contactgegevens (“opt-out”).

Als ondernemer doet u er goed aan om voor 1 oktober 2009 uw bestaande relaties, niet zijnde klanten (zie de uitzonderingen hierna), een fax of een e-mail te versturen waarin u hen verzoekt toestemming te verlenen voor het toesturen van deze ongevraagde elektronische marketinginformatie. Volgens de Memorie van Toelichting is de kern van het toestemmingsvereiste en dus het spamverbod is dat de ondernemer “iets extra´s moet doen om te voorkomen dat berichten worden verstuurd naar bedrijven die daar geen prijs op stellen”.

5. Uitzonderingen

(A) Duur van de toestemming
De ondernemer hoeft echter niet steeds een voorafgaande toestemming te vragen en te verkrijgen van de ontvanger. Indien de ontvanger zijn toestemming heeft verleend, is de toestemming gegeven voor onbepaalde tijd totdat de ontvanger zijn toestemming heeft ingetrokken.

Bij het gebruik van ongevraagde elektronische marketinginformatie dient daarom wel te allen tijde (!) door de ondernemer te worden vermeld a) de werkelijke identiteit van degene namens wie het ongevraagde elektronisch bericht wordt verzonden en b) een geldig postadres of –nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke elektronische berichten kan richten.

(B) Bestaande klanten
Voor bestaande klanten is er ook een uitzondering. Elektronische contactgegevens die zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst mogen door de verkoper/onderneming vanaf 1 oktober 2009 worden gebruikt voor ongevraagde elektronische communicatie met marketingdoeleinden als het gaat om eigen gelijksoortige producten of diensten. Bij de verkrijging van de contactgegevens dient de ondernemer echter de klant wel duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid te bieden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van deze elektronische contactgegevens (“opt out”). Ook hier geldt bij de verzending van ieder ongevraagd elektronisch marketingbericht dat moet worden vermeld a) wat de werkelijke identiteit is van degene namens wie het ongevraagde elektronisch bericht wordt verzonden en b) een geldig postadres of –nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke elektronische berichten kan richten.

(C) Met gebruik van daarvoor bestemde contactgegevens
Bedrijven kunnen anticiperen op de ontvangst van spam door hier een speciaal elektronisch adres voor aan te maken. Deze elektronische contactgegevens kunnen worden vermeld op visitekaartjes, in advertenties of op de website van het bedrijf. Bij dit adres wordt dan vermeld dat enkel naar dit adres ongevraagde marketingberichten kunnen worden gestuurd. Voor het verzenden naar een dergelijk speciaal aangemaakt adres is geen voorafgaande toestemming nodig.

(D) Verzending buiten de EER
Artikel 17.1 van de Telecommunicatiewet bevat expliciet de bepaling dat het toezenden van ongevraagde marketingberichten is toegestaan indien de ontvanger is gevestigd buiten de Europese Economische Ruimte en in indien is voldaan aan de aldaar geldende voorschriften met betrekking tot het verzenden van ongevraagde communicatie.

6. Sanctie en handhaving
De OPTA is belast met de handhaving van de Telecommunicatiewet. De OPTA kan naar aanleiding van de klachten waarschuwingen en boetes opleggen. Deze klachten kunnen worden ingediend via een site van de OPTA, www.spamklacht.nl.

De hoogte van de boete is afhankelijk van de ernst en de duur van de overtreding alsmede de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Overtreding van het spamverbod kan leiden tot een maximum boete van ten hoogste € 450.000,--. Het spamverbod heeft de aandacht van de OPTA!
Bestuurdersaansprakelijkheid
Interne en externe aansprakelijkheid
Bankkrediet
Opzegbaarheid van bankkrediet
Duurovereenkomst/Zakelijke samenwerking
De spelregels voor beëindiging
Wettelijk spamverbod
Per 1 oktober 2009